著作權法保護電腦軟體的局限
（一）著作權法保護電腦軟體的主流地位八十年代中後期，以美國為首的很多國家開始通過修訂著作權法，把電腦軟體納入了著作權法的保護客體。1980年12 月，美國修訂了《著作權法》，從立法上正式確認了電腦軟體作為一種一般文字作品屬於著作權法保護客體。1985年日本修改著作權法，對電腦軟體加以著作權保護。1991 年5 月14 日，歐共體部長理事會頒布了《電腦程式法律保護指令》，對保護對象、程式作者、反向工程、特殊保護措施等作了詳細規定。由此，歐共體在電腦程式法律保護問題上最終引進了統一的著作權法保護體系。1994 年4月世界貿易組織簽署了T R I P S協議，即《與貿易有關的智慧財產權協議》，該協議第10 條第1款規定：成員國或成員地區都必須把電腦程式作為伯爾尼公約中所指的“文字作品”給予保護。T R I P S 協議作為W T O 的基礎性協議之一，是第一個明確規定電腦軟體著作權保護的國際條約。該協議為在全世界範圍內建立電腦軟體著作權法律保護制度奠定了基礎，也標誌著著作權模式在電腦軟體的智慧財產權保護中己佔據了主導地位。目前，全世界己經有60 多個國家和地區採用著作權法保護電腦軟體，這些國家有的採取傳統著作權法保護電腦軟體(如美國)，有的在著作權法下專門制定電腦保護法規(如中國)，還有的在原著作權法中加入針對電腦軟體的專門條款，如歐共體有關國家。
（二）著作權法保護電腦軟體的缺陷雖然著作權法保護軟體有得天獨厚的優勢，但軟體畢竟和傳統的作品在許多方面有重要的區別，這使其法律保護問題不可能完全納入著作權法的領域。在實踐中就表現為著作權法保護模式存在的各種缺陷，這也是關於保護模式至今爭論不休的原因。具體來說，這些缺陷主要表現在以下幾個方面。首先是著作權法所提供的保護範圍對軟體來說是不充分的。軟體的表現形式既是文字作品，又是解決特定問題的具體的電腦處理過程。軟體兼具作品性和工具性，這使得軟體當中包含了相當的具有創造性的技術因素，它主要體現在軟體開發過程中對軟體功能、結構等的構思上，由於著作權法只保護作品的表達，不保護作品的思想、原理、概念、方法、公式、演算法等，因此，對電腦軟體來說，只有程式的作品效能得到著作權法的保護，而體現其工具性的程式構思、程式技巧等卻無法得到保護。實際上電腦程式的技術設計，如軟體開發中對軟體功能、結構的構思，往往是比程式碼更重要的技術成果，通常體現了軟體開發中的主要創造性貢獻。這些技術因素是軟體的精華所在。用德國律師GEISSLER 的話來講，“電腦軟體所需要的保護，仍然是技術上的創造成果。從這個角度來看，傳統著作權法的保護範圍對電腦軟體所有人來說就顯得過於窄了。”其次是如何合理界定軟體作品表達形式的具體範圍。對傳統的著作權制度來說，也是一個不容易處理的問題。著作權法的侵權認定要求區分思想與表達，這種區分對軟體作品來說是非常困難的。因為軟體作品的表達同其構思極為接近，在將構思代碼化的過程中，不需要太大的創造性，按某一具體構思很容易寫出相似的程式。人們將這種程式的思想和表達之間的密切關係稱為“思想和表達混合性”，正是這種混合性使得區分軟體的思想與表達極為困難。
第三是傳統著作權法對精神權利的保護不利於軟體的發展。軟體著作權保護中存在著不利於軟體發展的因素，突出體現在“公開”和“修改”上。一方面電腦軟體 (主要是原始碼)不必公開就可享受著作權保護，而原始碼對於軟體技術的進步和交流具有重要的意義。另一方面軟體作品的作者有權保持作品的完整性，不允許他人未經授權的修改。軟體合法使用者雖然享有一定的修改權，但也僅限於為自己使用的需要而修改，並且不能把修改後的軟體提供給他人使用。因此對軟體的進一步完善只是軟體權利人的特權，其他人未經權利人的同意，即使發現了該軟體中存在的缺陷和錯誤，也不能通過修改取得屬於自己的著作權。這在一定程度上不利於軟體技術的交流和溝通，加大了軟體開發的成本，從而對軟體的發展產生不利影響。第四是著作權保護只考慮阻止複製，不象專利保護那樣同時保護軟體的使用。事實上，權利人關心軟體的複製也是為了阻止未經授權的軟體的使用，軟體的核心價值在於使用權。也就是說，軟體只有在使用時才能為社會創造價值，而軟體開發人員的利益也是通過軟體的使用來實現。如果只禁止非法複製，而不禁止非法使用，那麼軟體開發人員的權利就不能得到充分的保障。第五是保護期限問題。傳統著作權法對作品的保護期限一般都是作者終生加50 年。與傳統文字作品不同，軟體的存在價值是它的實用性。由於軟體的更新換代非常快，如此長的保護期是沒有必要的，且能因此阻礙技術的進步。第六是著作權法提供的侵權制裁措施太輕。侵犯著作權的主要制裁方式是民事賠償，很少涉及刑罰，這與普通作品的非實用性是相符的。但軟體複製極其容易，且成本極低，而軟體的工具性使其經濟價值極高，非法複製發行可謂一本萬利。且軟體產業目前正逐漸成為支柱產業，對軟體的侵權將嚴重影響經濟秩序，所以這種懲罰太輕，起不到相應的作用。另外，在軟體操作介面保護、程式模組保護、軟體的合理使用等方面，著作權法保護模式也存在明顯的缺陷。在這些不足中，有些是可以在符合著作權法基本原理的前提下，通過對有關的法律內容做出一些調整和補充來解決;有些則是無法納入傳統的著作權領域中妥善解決的。總之，對軟體這一特殊對象來說，如何提供充分而不過度的保護，實在是著作權法的一大難題。
專利法保護電腦軟體所遇到的困難,電腦畢業論文
（一）電腦軟體的可專利性的探討儘管軟體的著作權保護模式己取得主導地位，但著作權保護模式的弊端逐漸顯現出來，各國並未因此放棄軟體的專利保護。用專利法保護電腦軟體的關鍵之處在於電腦軟體的可專利性。從最初的不可專利性到可專利性，對軟體專利保護的認識經曆了一個曲折的過程。在互連網和電子商務迅速發展的今天，隨著軟體產業的發展，為了加強對軟體權利人的保護，電腦軟體的專利保護呈不斷擴張的趨勢。電腦軟體是一種邏輯實體，而不是具體的物質實體。它的核心在於演算法，因此具有一定的抽象性。起初，由於人們將軟體等同於演算法，認為軟體屬於智力活動的規則而把它排除在專利保護之外。隨著人們對軟體工具性認識的深入，軟體專利保護逐步被提上議程。美國專利法101條規定:一切有用的、新的、具備顯而易見性的智力成果，不論它是一種方法、一種機器、一種產品或一切物質的組合，都有可能依法獲得專利權，美國專利法保護“在陽光下人類所創造的一切東西”。可見，美國專利法並沒有明文排除電腦軟體獲得專利的可能性。解決電腦軟體的可專利性必須明確以下兩個問題：首先，電腦軟體的技術特性要求給予軟體專利保護。專利法的宗旨在於鼓勵和促進科學技術的進步，因此，它所保護的智力成果須具有一定的技術性，即必須是利用了自然規則或自然現象。TRIPS 協議第27 條規定:“一切技術領域的任何發明都可獲專利保護”，《日本專利法》第2 條規定：“發明是利用自然規律的技術構思的高度創造。”發明是利用自然規則和自然現象解決技術領域中某一特定問題的技術方案。對一項發明創造的審查，首先需判斷其是否有技術性。如果用專利制度保護軟體，首先必須明確軟體是否屬於技術領域，是否是技術產品。一方面，軟體利用了自然規律。電腦軟體的核心是演算法，而演算法是一種智力活動的規則，軟體的使用就是對這種規則的具體利用並通過演算法的運行帶來一定的技術效果；另一方面，軟體與電腦或其他機器相結合使用是一種具體的技術方案。軟體的使用就是要得到一定的技術效果，解決一定的技術問題。電腦軟體對硬體具有一定的依賴性，程式要由硬體來實現功能，整個程式工作的過程就是軟體與硬體結合在一起的過程。對於使用者而言，軟體與硬體相結合構成了工具性的裝置。電腦軟體必須與硬體相結合才能實現其存在的目的，在這種意義上，軟體、硬體在完成具體功能時是有機的整體，完全可以看作一種特殊的“裝置”、“產品”。軟體實現了對自然規律和現象的間接利用，因此有一定的技術性其次，演算法與電腦軟體不能完全劃等號。從本質上講，電腦軟體就是用電腦硬體所能讀懂的語言符號支配硬體和外設來實現一定的功能。演算法是這種語言的文法，是軟體的核心。具體而言，演算法是指對資料進行的一串處理步驟，是對一定的資料結構進行操作，以解決一定問題的方法和過程，屬於電腦程式的設計構思。從形式上看，一個抽象的演算法被界定為沒有任何物質實體的純粹的邏輯，似乎僅僅是一種“自然法則”或“數學公式”，屬於“智力活動的規則和方法”，因此得出軟體不屬於專利保護的範圍的結論。 www.st35.com
（二）軟體專利權利的實現困難獲得專利局獲批准的專利，並不意味著專利權人就高枕無憂了。為了真正的維護一項專利，它必須戰勝對專利有效性的各種合法挑戰。在大多數專利侵權案中，被告會反訴，聲稱專利是無效的，這樣會使專利局犯錯誤或者被迷惑。有時，法院判定無效的專利比其維護的專利還多。這樣，指控別人侵犯專利權或維護專利權通常是相當危險的，因為專利本身可能早已失效。I982 年美國為處理專利問題在華盛頓設立了聯邦巡迴上訴法庭。從那時起，專利無效率大大降低。然而，維護一項專利仍然不那麼一帆風順，只有經過仔細研究之後，才能提出訴訟。對於軟體專利更是如此，因為專利局開始授予許多軟體專利權的時間不長，其線上技術庫是十分有限的。許多通過審查的軟體專利是不適合授予專利權的，因為專利局不知道提交的發明是否顯而易見或已公知。這些專利將會是被宣布失效的對象。事實上，鑒於所有這些危險，許多相當有影響的軟體專利仍未得到實施。比如，IBM 有一項關於互動式資料條目系統的專利，值得討論的是，這項專利能夠覆蓋幾乎每個資料條目或資料庫軟體程式的操作，在這一領域中，IBM 得到17 年(專利有效期間)的壟斷權。然而，IBM 並沒有積極地實施這一專利。事實上，許多軟體專利的申請是出於防禦目的，因此不會再有其它人或公司能申請這一技術的獨佔權。商業秘密法保護電腦軟體存在的問題對於電腦軟體，用商業秘密法保護具有許多優勢。首先，商業秘密保護具有取得方面的便捷性。電腦軟體的商業秘密保護無須履行任何手續，對於開發中的軟體及開發完畢的軟體，權利人可以對其中有價值的資訊採取一定的保密措施加以保護，法律上也承認這種自動和立即的保護。其次，用商業秘密法保護軟體具有時間上的無限性。從商業秘密的角度，只要權利人採取保密措施保護其資訊不被公眾所知，電腦軟體權利人的利益就能得到最大限度的保護。此外，商業秘密法還具有保護對象上的廣泛性。商業秘密法可對開發前後的程式、文檔、各種技術構思等予以保護，為權利人提供了相當廣泛的權利選擇。正因為商業秘密法具有上述優勢，相當多的軟體開發人員都依靠商業秘密法保護對其競爭有利的電腦軟體不被泄露。據統計，美國有78% 的軟體製造者使用營業秘密和許可合約保護自己的軟體。然而，商業秘密保護軟體也有一些不足之處，主要表現為：第一、保護的脆弱性。商業秘密不具有排他性的權利，不能排除他人通過合法手段擷取權利人採取保密措施的資訊。對電腦軟體而言，權利人不能阻止合法購買者通過對電腦軟體的反編譯，得到軟體的原始碼。而軟體的原始碼正是開發人員採取保密措施的軟體核心秘密。此外，商業秘密的擁有者無意的泄密或負有保密義務的第三人的非法泄密行為都有可能導致軟體商業秘密保護的失敗。第二、易壟斷性。用商業秘密法保護軟體不利於對軟體的後續研究和改進，可能會對公眾合理使用的權利造成不適當的限制，且易引起行業的壟斷。微軟公司通過商業秘密保護其原始碼不被泄露而導致涉嫌壟斷的官司不斷就是一個明顯的例子。第三，保護的難度較大。用商業秘密保護軟體要求軟體開發人員從開發初期就得對軟體及相關資料進行全方位的保護，但是，現實中許多軟體公司的管理者經常忽略商業秘密的保密性要求，對軟體採取的保密措施不夠。即使保密措施得當有力，所需費用也不低。此外，將程式的原始碼作為商業秘密加以保護，也不利於整個社會的技術進步。第四，商業秘密規定在各國的競爭法中，各國制定的條款不盡相同。到目前為止，商業秘密的國際保護還沒有形成統一的國際標準，沒有締結過任何國際性的互惠條約。而電腦軟體發展迅速且需要在國際上得到統一的保護，要制定相應的公約，還有很長的路要走。因此，對於開發中的軟體而言，只要權利人採取有力的措施保護軟體開發中所涉及的一些有價值的技術資訊和經營資訊，商業秘密法保護不失為一個很好的選擇。對於開發完成投入流通的軟體，由於反向工程的存在，商業秘密法只能在一定限度內使用和發揮作用。電腦軟體智慧財產權保護面臨挑戰的解決途徑當人們意識到必須對軟體提供法律保護時，“選擇什麼樣的途徑去保護”就成為人們所要考慮的首要問題。鑒於軟體這一新技術所產生的新客體的特殊複雜性，兼之電腦技術日新月異地迅猛發展導致新問題不斷湧現，人們不得不不斷地進行探索。相應的立法和司法實踐，也就處在不斷的調整中，模式選擇也有反覆現象。雖然，今天大多數國家都採用著作權法來保護軟體，但現實並不等於結論。著作權法保護軟體固然取得可喜成就，對軟體產業的發展做出了驕人的貢獻，但也遇上了許多棘手的麻煩。於是，各國司法界逐漸放寬了軟體專利審查標準，出現了由著作權保護向專利保護迴歸的現象。但是，理論和實踐都已表明，傳統著作權法保護模式的主要弊端在於“不足”，而單純專利法保護模式之主要缺陷則為“太過”。www.st35.com那麼理想的保護模式是什麼呢?
(一)軟體保護的理想模式鑒於以上原因，我國著名智慧財產權專家鄭成思先生提出“橙區”理論，建議建立軟體保護的工業著作權制度，把對軟體的著作權保護方法和專利保護方法結合起來，取二者之長，去二者之短，形成一種新的軟體法律保護制度。這代表了主張專門立法對軟體進行保護一派的意見。這種專門立法交叉保護的模式曾有先例，那是對工業品外觀設計的保護和對半導體晶片的保護。從理論上講，這確是軟體最理想的保護方式。其實，早在1978 年，世界智慧財產權組織就公布了其《保護電腦軟體示範法條》，該法條實際上已經把工業產權法和著作權法結合起來，是一部工業著作權法的雛形，但它一直沒有得到廣泛的響應。沒有像人們所期望的那樣發展為現實中的主流模式，反而是以著作權法保護軟體的趨勢日益加強，並最終成為國際主流，為什麼呢?除著作權保護模式的相對合適性的優點外，另一個重要的原因是軟體產業迅速崛起，軟體急需保護。從立法的角度看，費時過長的專門法的起草、討論，實在令人等不及。直接以著作權法保護軟體卻比較省事。從國際保護的角度來看，由於大多數建立軟體產業的國家都已頒布著作權法，均是《伯爾尼公約》和《世界著作權公約》的成員國，如果採用著作權法保護模式，則無須締結新的多邊公約。否則，若締結一個新的多邊公約，不知要等到何年何月，參加國家才能達到行之有效相當數目，要影響廣泛更非易事。所以，某些大國急於維護自己的利益而竭力促使各國採用著作權法來保護軟體。所以，各國在立法上否定了專門立法保護模式，並非源於理論上對軟體“工業著作權”特性的否定。在軟體保護實踐中，“工業著作權”模式實際上在起作用。不論是威爾案中的SSO 準則，還是以後的“三步審查法”，都是法官利用對“思想與表達”劃分的解釋，突破了傳統著作權法的限制，在實質上走了工業著作權保護的道路。所以本文認為，“橙區”理論並未過時，工業著作權模式仍是軟體保護立法的發展趨勢。
(二)當前解決軟體保護問題的最佳途徑那麼，在當前實踐中，我們究竟應採用什麼模式來充分保護軟體呢?筆者認為，從單一的著作權保護向全面的綜合保護髮展是大勢所趨。建立一個以著作權法為主幹，以專利法、反不正當競爭法、商業秘密法、商標法、合約法為羽翼的綜合保護模式，是當前解決軟體保護問題的最佳途徑。具體來說，如果具體軟體的主題具有技術性，是專利法所保護的法定主題，就可以用專利法來保護其中符合發明創造條件的創作思想成果。對於那些為極少數專門使用者開發的專用軟體，可以採用商業秘密法和合約法來保護其中的技術秘密。對於已建立了良好信譽的軟體，則可以用商標來協助使用者識別其來源。另外，對於軟體保護中出現的一些無法可依的新情況可以用反不正當競爭法加以調整，從而彌補各類立法之不足。可見，當前在保護電腦軟體的實踐中，應針對軟體的具體特點，把各種相關的法律制度結合起來加以運用，利用一個完整的保護體系，對軟體實施恰如其分的保護。更多電腦畢業論文請在兩千年網站尋找.
