移動互聯網版權戰爭：應用商店無法適用避風港原則

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莫言獲得諾貝爾獎後，莫言作品的App就蜂擁而出，不過多數為盜版APP。 (TechWeb配圖)

版權戰爭的硝煙已從互聯網蔓延至移動互聯網時代。

莫言獲得諾貝爾獎後，一款名為《莫言小說精選[簡繁]HD》的APP居於App Store免費榜第一位。 不過，這款APP未標明是否獲得作者授權，網友評論指出，介面不夠清晰，內置廣告，其中《豐乳肥臀》是試讀版本，每一章都不完整，且存大量錯別字，質疑是盜版APP。

在豌豆莢中搜索「莫言」，相關APP近40款。

在此之前，移動互聯網版權戰爭已經打響，對戰雙方是版權方和管道方：大百科起訴蘋果獲賠52萬元，中國作家維權聯盟起訴蘋果案正式開庭審理。 在國內，中文線上向各大應用商店發律師函，索賠千萬元;部分應用商店下架了存版權問題的APP;知名閱讀軟體ZAKER取消了部分資訊來源。

一位閱讀行業人士稱，移動互聯網內容版權仍處於灰色地帶，但隨著行業的發展以及權利人的重視，侵權內容必然會被洗牌，重走視頻版權道路。

閱讀版權灰色地帶

無論是蘋果App Store還是國內Android應用市場，都充斥著盜版閱讀內容。

有這樣一批APP開發者，他們選取當下熱門圖書，製作成電子書APP提交到App Store，沒有作者授權，甚至付費銷售。

業餘開發者小張從去年初開始做電子書APP。 他的業務模式如下：選取當下熱門圖書做成電子書APP，經過蘋果審核後上線App Store。 半個月-1個月後，會收到版權方發給蘋果的律師函，指責其侵權。 接下來，雙方就此進行爭辯，小張會讓對方出示版權證據，如果對方出示證據，意味著這款APP辯論失敗，將被蘋果下架。

目前，他開發的95%的電子書已被蘋果下架，不過，在這半個月-1個月的「安全期」，他最多曾月進賬2萬元。 一款電子書APP的門檻並不高，因此從事這項業務的開發者不在少數。

在國內，應用商店大多採取「通知後刪除」策略。 應用商店發展早期，希望填充更多內容，審核偏寬鬆。 對於閱讀類APP，應用商店一般先選擇上架，如果有作者提出異議再將其下架。

中文線上法務總監閆芳律師透露，目前在各大應用市場(如蘋果商店等)都有很多盜版電子書，目前中文「線上反盜版聯盟」已經在這些領域陸續展開了維權工作，其中訴蘋果公司侵權一案，已在訴訟程式之中。

在訂閱行業，一位不願具名的行業人士稱，公司會與版權方協商版權問題，讓對方知會，達成一致，但未透露是否出資購買版權及金額。 「當前移動互聯網版權處於灰色地帶，大家都不‘乾淨’，目前的狀態和前幾年的視頻一樣。 」

起訴App Store標誌性案件

盜版閱讀內容在2011年達到高峰。 這一年，兩大案件成為App Store標誌性案件：

一是大百科告蘋果獲賠52萬。 法院認為，根據查明的事實，可以認定App Store的經營者系蘋果公司。 使用者在App Store購買並下載的應用程式《中國百科全書》(簡繁)，應為侵權應用程式。 鑒於蘋果公司不能證明涉案應用程式為協力廠商開發商所開發，應認定是蘋果公司自行開發。 即使該應用程式為協力廠商開發商所開發，鑒於蘋果公司參與了涉案應用程式的開發過程，對應用程式進行了挑選並獨自決定了其在AppStore上的分銷，同時在銷售收益中得利，事實上與協力廠商共同實施了侵權行為，仍構成共同侵權。 法院一審判令蘋果公司停止侵權，賠償大百科全書52萬元。

二是中國作家維權聯盟在去年10月開始對蘋果公司提起訴訟，至今包括韓寒、慕容雪村、李承鵬等在內的13位作家起訴到法院，涉及59部作品，索賠金額共計2300萬余元。 今年1月，北京市第二中級人民法院正式受理了中國作家維權聯盟起訴蘋果的侵權案。 因蘋果公司提出管轄權異議後被法院駁回，此案才拖到今年10月12日才開庭，當庭未宣判。

上海大邦律師事務所智慧財產權律師游雲庭認為，上述兩大案件的意義主要有兩點：

一是管轄問題。 《最高人民法院關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定「網路著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。 侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網路伺服器、電腦終端等設備所在地。 對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地可以視為侵權行為地。 」從新聞報導來看，對於蘋果所提的管轄權異議，雖然蘋果聲稱其伺服器在美國，但法院仍以「難以確定侵權行為地和被告住所地的」為由，將「原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地」作為管轄地。

按此方式，這表示著今後中國各個地區的法院今後都能夠管轄APP Store的侵權案件(只要原告在當地進行公證取證)，除非蘋果公司能披露其在中國架設了伺服器，並公開具體地點。

二是APP Store的法律適用問題。 根據新聞報導，法院認為：應認定該應用程式系蘋果公司自行開發。 而「即使該應用程式為協力廠商開發商所開發，鑒於蘋果公司參與了涉案應用程式的開發過程，對協力廠商開發完成的應用程式進行了挑選並獨自決定了其在AppStore上的分銷，同時在銷售收益中得利，事實上與協力廠商共同實施了侵權行為， 仍構成共同侵權，蘋果公司亦應承擔相應的法律責任。 」

由此可見，法院認為APP Store的經營模式無法適用「避風港原則」，這表示權利人只要發現APP Store上有侵權內容，就可以進行起訴，而無需事先「通知」。

不過，版權方起訴蘋果並不容易。 「訴訟的最大障礙是蘋果在美國，要起訴它有前置認證手續，要經過公證和使領館認證的美國蘋果公司的登記資料，費用和時間成本很高。 」游雲庭說。

在國內，閱讀APP版權問題也越來越受到重視。 據悉，各大應用市場收到數位出版商中文線上律師函;閱讀軟體ZAKER近期取消了部分資訊源;部分應用商店下架了盜版電子書APP。

「除APP Store外，權利人起訴國內的應用商店還是比較容易的，受益于我國對互聯網行業的嚴格管制，權利人可以輕易的通過工信部的備案查詢系統查詢到應用商店的開s發方，並確定被告。 這類訴訟的困難在於，目前國內法院對著作權侵權案件的賠償金額普遍走低，導致權利人維權欲望不高。 」游雲庭說。 #p#副標題#e#

無法通過避風港原則免責 應用商店應履行「注意義務」

在版權戰爭中，應用商店應盡到怎樣的義務?

「大多數應用商店對於協力廠商所上傳的應用，基本都會審核，雖然其都聲稱審核內容不包括版權，但對於一些明顯的侵權內容(比如金庸全集、古龍全集之類的應用)，應用商店應當履行‘ 注意義務’，如其允許這類應用上線，是無法通過避風港原則免責的，應當與應用的開發者承擔共同侵權責任。 」游雲庭說。

據開發者介紹，從去年下半年以來，蘋果加大了閱讀類APP的審核力度。 「去年剛開始做電子書APP時，一次發佈10本，蘋果在1-2周能審核通過，下半年，一次發全部10本，蘋果全部拒絕，說我是垃圾應用。 去年11月左右，一次只能發佈2本，且審核的週期很長，往往在3-4周。 」上述開發者小張說，「蘋果打擊盜版的力度也在加強。 去年上半年，我沒有收到什麼律師函，但下半年，基本上每週能收到好幾封郵件，今年更多。 」現在，他已經停止了電子書APP開發。

鑒於起訴蘋果案例，國內應用商店也加大了審核力度。 應用匯聯合創始人袁聰接受TechWeb採訪時表示，版權方的系列要求是很正確、合理的，應用匯近期清理了一批存版權問題的APP，同時加大了審核力度，現在開發者提交閱讀類APP需要出具版權證明，否則不予上架。

此外，木螞蟻等應用市場已拒絕審核通過沒有版權的電子書類APP，正版電子書如來自雲中書城的電子書 Logo將標有「雲」標識。

「作者希望獲得更多讀者，開發者可以輸出研發能力，應用市場希望獲得更多內容。 應用市場作為發行方，可以説明作者和開發者牽線搭橋，形成多贏的局面。 」袁聰還表示，應用匯計畫與版權方合作，推出官方電子書，不過，由於是創業公司，考慮到資金資源問題，遲遲沒有動手。

將重走視頻版權道路

業內人士認為，當前移動互聯網內容版權處於灰色地帶，未來或重走視頻版權的路子。

回顧視頻網站發展初期，由於沒有足夠的資金購買正版影視劇，依靠網友上傳影視視頻吸引流量，無法保證視頻的版權。 依靠網友上傳，可以利用「避風港」原則逃脫第一責任人的制裁，視頻網站有恃無恐，游走在灰色地帶。

2008年起，中國網路視頻走向正版化。 2009年，搜狐等網站成立「中國網路視頻反盜版聯盟」，起訴侵權視頻網站。 在反盜版過程中，甚至發生優酷、土豆、酷6等視頻網站相互起訴現象。 如今，網路視頻正版化已成為產業發展的主流。

游雲庭律師認為：「與之前互聯網剛剛起步一樣，應用商店或是應用的開發方對於著作權法律風險還沒有引起足夠的重視，但個人認為這是一個必經的過程。 隨著行業的發展以及權利人的重視，侵權內容必然會被洗牌。 」

當前，移動互聯網版權戰爭主體是版權方與管道方(應用商店)。 參照視頻版權戰爭路術，在可以預見的未來，閱讀應用之間的戰爭或將打響。

法律解讀：

1、中國多名作家起訴蘋果，大百科告蘋果獲賠52萬，您怎麼看這類案件呢?

游雲庭：個人認為是針對蘋果APP Store的標誌性案件，主要意義是以下兩點：

(1)管轄問題

《最高人民法院關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定「網路著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。 侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網路伺服器、電腦終端等設備所在地。 對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地可以視為侵權行為地。 」從新聞報導來看，對於蘋果所提的管轄權異議，雖然蘋果聲稱其伺服器在美國，但法院仍以「難以確定侵權行為地和被告住所地的」為由，將「原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地」作為管轄地。 按此方式，這表示著今後中國各個地區的法院今後都能夠管轄APP Store的侵權案件(只要原告在當地進行公證取證)，除非蘋果公司能披露其在中國架設了伺服器，並公開具體地點。

(2) APP Store的法律適用問題

根據新聞報導，法院認為：應認定該應用程式系蘋果公司自行開發。 而「即使該應用程式為協力廠商開發商所開發，鑒於蘋果公司參與了涉案應用程式的開發過程，對協力廠商開發完成的應用程式進行了挑選並獨自決定了其在AppStore上的分銷，同時在銷售收益中得利，事實上與協力廠商共同實施了侵權行為， 仍構成共同侵權，蘋果公司亦應承擔相應的法律責任。 」由此可見，法院認為APP Store的經營模式無法適用「避風港原則」，這表示權利人只要發現APP Store上有侵權內容，就可以進行起訴，而無需事先「通知」。

2、蘋果線上商店對外宣稱的經營者為註冊地盧森堡的蘋果子公司iTunessarl，這種情況下，蘋果需要承擔責任嗎?

游雲庭：雖然蘋果聲稱APP Store的經營者為蘋果子公司iTunessarl，但法院仍然認定AppStore的經營者系蘋果公司，這可能是由於蘋果公司並未提供充分的證據。 同時我們也注意到AppStore網站實際也架設在蘋果公司名下的功能變數名稱www.apple.com上的。

其實，即便蘋果公司果真能提供充分的證據證明APP Store的經營者為蘋果子公司iTunessarl，對權利人來說也不存在過多障礙，而只需將被告變更為該公司即可，因為按法院的思路，管轄是通過「 原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地」作為依據，變更被訴主體後，不影響國內法院擁有管轄權，且作為蘋果子公司，其償付能力應該不存在疑問。

3、如果蘋果將涉案作品已經被及時刪除，是否還構成侵權?有一種情況，APP提交時並無盜版內容，等通過應用商店審核後，但會從伺服器端發送盜版圖書，這種情況下，應用商店要承擔什麼樣的責任?

游雲庭：「刪除後免責」僅是在網路服務提供者符合「避風港原則」的情況下才可適用，原因如前所述，APP Store不適用「避風港原則」。

至於後一問題要根據具體情況進行分析，個人認為：如果應用本身未侵權，且沒有明顯的「侵權用途」的外觀，且軟體本身為免費，則蘋果對其中的侵權內容可享受「避風港原則」。 比如APP Store中的「優酷」應用，由於優酷應用本身免費，且其中所鏈的內容基本為「正版」，如果「優酷」應用所鏈物件中存在侵權內容，則蘋果公司可享受「避風港原則」免責。

4、目前應用商店皆存在盜版的電子書，應用商店應該盡到哪些責任義務?

游雲庭：大多數應用商店對於協力廠商所上傳的應用，基本都會審核，雖然其都聲稱審核內容不包括版權，但對於一些明顯的侵權內容(比如金庸全集、古龍全集之類的應用)，應用商店應當履行「注意義務」，如其允許這類應用上線， 是無法通過避風港原則免責的，應當與應用的開發者承擔共同侵權責任。

5、面對這些侵權行為，版權方維權面臨哪些困難?

游雲庭：除APP Store外，權利人起訴國內的應用商店還是比較容易的，受益于我國對互聯網行業的嚴格管制，權利人可以輕易的通過工信部的備案查詢系統查詢到應用商店的開發方，並確定被告。 如真要說這類訴訟的困難，可能就是目前國內法院對著作權侵權案件的賠償金額普遍走低，導致權利人維權欲望不高。

注：

　　「避風港」原則是指在發生著作權侵權案件時，當ISP(網路服務提供者)只提供空間服務，並不製作網頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。 如果侵權內容既不在ISP的伺服器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任。 後來避風港原則也被應用在搜尋引擎、網路存儲、線上圖書館等方面。 避風港原則包括兩部分，「通知+移除」 (notice-take down procedure)