【特約評論】創業投資向左 《公司法》向右

北京尚倫律師事務所 張明若、何德文　　創業投資模式是外來的和尚。 進來中國後，它會面臨中國本土的金融市場環境與制度環境。 其中，就包括如何與中國的《公司法》和諧共處。　　一. 創業投資史記　　15世紀末，哥倫布制定了雄心勃勃的航海探險計畫，卻無錢購置航船與招募船員實施該計畫。 西班牙女王贊助了航海探險所需的全部費用，歷史上才有後來的地理大發現，西班牙也因此盛極一時。　　為發明電燈，愛迪生創辦了實驗室，並招募了100多名工程師。 愛迪生每週的支出高達800美元，相當於彼時一個中產階級家庭半年多的收入。 愛迪生這項屢敗屢戰、耗資巨大的發明之所以成功，除了廣為人知的「百分之一的靈感，加上百分之九十九的汗水」，還得益于金融家皮爾彭特·摩根的投資支援。 電燈得以照亮全世界，演繹了發明家與金融家的完美合作。　　美國的矽谷誕生了惠普、微軟、雅虎、Google與Facebook等資訊產業巨星，創造了新的商業文明。 一個有趣的現象是，這些企業都從車庫開始創業。 一個新想法，一兩個創業夥伴，一個車庫，幾乎就是它們起步時的全部家當。 在這些企業由「屌絲男」迅速崛起為「高富帥」的創業史上，它們都曾獲得過創業投資的支援。 矽谷之所以成功，就在於它對接了創新和資本，創業投資成為了美國高新技術產業的孵化器與助推器。　　創業投資于20世紀90年代剛進入中國時，中國風投界的破冰者熊曉鴿、閻焱與周全被戲稱為中國風投「三大傻」。 在隨後的20年間，創業投資在中國已從星星之火發展成燎原之勢。 它們參與投資了中國TMT(技術，媒體與通信)產業內的絕大部分企業，包括中國互聯網行業的帶頭大哥阿裡巴巴、騰訊與百度，推動了中國的創業與創新活動。 甚至不誇張地說，中國的創業投資史，基本上就是中國的資訊產業發展史。　　二. 「生南為桔，生北為枳」　　創業投資至今經歷了萌芽、初具雛形、發展、高潮、低谷以及起伏漲落的全過程，推動了世界範圍內的創業與創新。 在實踐的磨合過程中，創業投資逐漸形成了一些行之有效、但與傳統的非創業投資企業不一樣的遊戲規則。　　我國2005《公司法》對於傳統型公司來說，這身新裝著實不錯。 傳統公司即使帶著「鐐銬」跳舞，也可以做到長袖善舞。 可是，對於創業投資這種創新投資模式來說，這身衣服卻有些不太合身得體。 為規避法律而出現的諸多變通操作，，成為投資環節的「未爆彈」或者「爭議源」。 創業投資模式下的商業遊戲規則會遭遇如下法律環境的尷尬與困境：　　1. 人力出資　　在創業投資模式下，「有錢的出錢，有力的出力」。 投資人是伯樂，對其看好的千里馬出資下注，主要出錢，很少參與創業企業日常具體的經營管理。 創業者是千里馬，主要是出力。 投資人主要看重的是創業者的創新精神、冒險精神、履歷資質與勤勉敬業等人力資本。 換言之，創業者的「服務承諾」即是他對創業企業的主要出資，很少或不進行現金出資。 創業者的股東與員工雙重身份是競合的。　　《公司法》認可的出資方式是貨幣，或者是「可以用貨幣估價並可以依法轉讓」的非貨幣財產出資。 由於不好用貨幣估價，也不能依法轉讓，勞務被《公司登記管理條例》明確禁止作為公司出資方式。 因此，創投模式下常見的創始人人力出資在《公司法》下很難實現。　　2. 股票回購　　在創業投資模式下，投資人的貨幣出資通常是先行一次性投入創業企業的。 但是，創業者的人力出資是在創業企業成立後逐步分期投入的。 雙方的出資進度不一致。 在企業初創期，公司的所有出資都是投資人的貨幣出資。 在企業持續運營了若干年後，投資人的人力出資才逐步出資到位。 因此，為了防止投資人與創業者由於出資進度不對等而導致的利益失衡，創業企業通常對創業者持有的股票享有回購權。 通常包括：(1)創業者所持有的股票與創業者的服務期限掛鉤，通常分四年分期成熟(vesting);(2)如果創業者在股票成熟前離職，創業企業有權以名義對價回購創業者所持有的尚未成熟的股票。　　然而，《公司法》規定的有限公司的股權回購權僅僅限於「異議股東」回購情形，即「有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：(1)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利， 並且符合本法規定的分配利潤條件的;(2)公司合併、分立、轉讓主要財產的; (3)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。 股份有限公司的回購權也僅僅限於公司：(1)減少公司註冊資本;(2)與持有本公司股份的其他公司合併;(3)將股份獎勵給本公司職工;(4)股東因對股東大會作出的公司合併、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。 創投模式下常見的創始人股票回購制度在《公司法》下很難得到實現。　　另外，在創投模式下，投資人通常也會要求創業企業對其股票進行回購。 主要是基於：(1)創投基金有一定的存續期。 在基金存續期屆滿之前，如果創業企業上無法市或被協力廠商並購，創投基金通過會要求創業企業回購其股票以實現退出; (2)在對賭情形下，如果創業企業無法實現各方預定的業績指標，投資人也會要求創業企業回購其股票。 這些創投模式下的回購制度安排在《公司法》同樣很難實現。　　3. 員工股票激勵　　在創業投資模式下，為了充分發揮員工的積極性、主動性和創造性，綁定員工與公司長期利益，創業企業通常會實行員工股票激勵計畫(ESOP)，主要為期權。 員工股票激勵所需的股票主要來源於「授權股本制」下公司預留的股票或「庫存股」。 另外，企業通常大面積實行股票激勵，甚至全員持股。　　然後，員工股票激勵在《公司法》下會有一系列限制。 包括：1. 股票來源。 我國《公司法》沒有「授權股本」或「庫存股」制度。 《公司法》規定公司可以通過回購的方式將股份獎勵給本公司職工。 但是，該等回購受到一系列嚴格限制，包括(1)不得超過本公司已發行股份總額的百分之五;(2)用於收購的資金應當從公司的稅後利潤中支出;(3)所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。 這些股份數額、資金來源以及轉股時間限制，導致創業企業的激勵效果大打折扣。 2. 激勵人數。 我國《公司法》規定有限責任公司股東人數為五十個以下，股份有限公司的贊助者為二人以上二百人以下。 創業投資模式下員工大面積持股的激勵方式會受到《公司法》限制。