有關開放原始碼軟體與商業軟體智慧財產權的研究報告（中）

曆史經驗表明，智慧財產權是促進技術進步、發展經濟的有力手段。世界智慧財產權組織總幹事卡米爾·伊德裡斯博士在其著作《智慧財產權：促進經濟增長的有力手段》為我們形象地描述了智慧財產權推動經濟發展的基本模式：提出問題——運用知識解決問題——實現創新——實現智慧財產權——新技術新產品新方法誕生——經濟得到推動和增長。

　　智慧財產權是科技、經濟與法律相結合的典型形式；智慧財產權機制是促進和保障技術進步和經濟發展的重要法律機制；智慧財產權已經成為國際貿易中的一種主要形式和競爭手段。

著作權（著作權）法保護對軟體產業的促進

　　上世紀八十年代以來，軟體產業發展的經曆證明，著作權保護在促進軟體技術創新、產品流通和使用，乃至整個產業發展過程中起到了重要的作用。
　　據資訊產業部電子智慧財產權諮詢服務中心和中國軟體行業協會“中國軟體產業發展環境調查報告”稱，軟體盜版是制約我國軟體產業發展最重要的因素之一。
　　IDC報告還認為：打擊盜版、提高軟體保護水平，IT行業的快速增長不僅能夠持續，還可以加速（見圖2）。
　　需要指出的是，軟體盜版不僅嚴重危害商業軟體的發展，而且也危及開源軟體的發展。據我們調查瞭解，國內有相當數量的電腦使用者在購買預裝了Linux的電腦後，將Linux捨棄不用，私自安裝了盜版的Windows，這說明具有“價格優勢”的Linux仍“敵不過”盜版。

呈擴大趨勢的軟體專利保護

　　與著作權相比，專利保護的特點是保護期短、保護力度大、需公開技術。
　　以專利保護電腦軟體的優點是專利權是一種絕對權，且專利保護延及過程和方法，所以專利法的保護力度遠強於著作權法，對技術具有更強的壟斷性。軟體的專利不但對商業軟體有重要影響，對開源軟體的影響也是絕對不可忽視的。 除了著作權法、專利法之外，軟體的智慧財產權還涉及商標法、合約法、反不正當競爭法等多部法律，這些法律從各個方面實現了對軟體的全面保護。

軟體流通機制——智慧財產權許可證制度

　　軟體的價值只能通過智慧財產權體現。根據智慧財產權的一般規律：這種價值是通過法律授予權利人一定的專有權利，然後藉助權利的使用許可合約制度來實現，最後達到他人及社會公眾對其成果的共用，同時軟體企業可以收回前期開發等投資，繼續開發、升級以及推出新產品，並且獲得利潤。最終形成一個良性迴圈，推動產業和經濟的發展。
　　商業軟體和開源軟體（自由軟體）在著作權法的意義下，主要是他們在流通機制方面使用的許可證不同。軟體可以按照著作權的許可證，大致分成商業軟體、開源軟體（自由軟體）和公有軟體三大類。

商業軟體許可證分析

　　在一定程度上講，軟體的使用許可費是軟體實現其經濟價值的重要途徑。通過軟體的使用許可費，商業軟體企業得以收回成本、獲得利益，並繼續開發新產品，或不斷提升軟體的效能和品質，形成良性迴圈。由於面對各種市場需求，企業不但需要開發出各種軟體產品，提供各種軟體技術服務，而且迫使企業採用各種使用許可證和價格，進行競爭，從而形成了一個充滿活力的軟體市場和不斷髮展的產業。
　　● 商業軟體的許可證一般明確許可方的著作權歸屬、法定權利並比較完整地保證了軟體開發人員的權益。
　　● 商業軟體一般提供瑕疵擔保，違約責任。
　　● 商業軟體許可證針對不同的環境和被許可人（使用者）提供各種不同的文本。
　　● 越來越多的商業軟體許可證中包含了如安裝、培訓、運行支援、排錯性維護和版本升級等技術服務的內容。明確約定由誰負責提供服務，是否收費，即技術服務費用是否含在許可費用中，或者需要另行收費等。

開源軟體及其許可證分析

　　“開源軟體”源自於“自由軟體”，“開源軟體”與“自由軟體”的主要區別在於給出定義的角度不同。“開源軟體”（Open Source Software，也有譯為“公開原始碼軟體”）是技術層面上的定義，即原始碼是公開的。而“自由軟體”則是智慧財產權許可層面的定義，即被許可人可獲得很大程度的自由。
　　開源軟體（自由軟體）的基礎仍是著作權法，開源軟體（自由軟體）仍是享有著作權的。
　　開源軟體與傳統商業軟體的基本區別在於兩者許可證或許可方式的不同。
　　目前，經OSIA認證的開源軟體的軟體許可證已增加到約60餘種。

　　根據開放原始碼首創行動組織的開放原始碼的定義（The Open Source Definition），該組織對開源軟體及許可證的認定標準有如下幾個方面：
　　● 發布的自由
　　● 關於對原始碼的要求
　　● 關於演繹作品
　　● 關於原始碼的完整性
　　● 不得歧視任何個人或團體
　　● 不得歧視任何應用領域
　　● 關於許可證的發布
　　● 關於程式的部分
　　● 許可證不能影響其它軟體

典型的開源軟體許可證分析

GPL許可證
　　GPL許可證是自由軟體聯盟GNU的開放源碼軟體許可證的一種，是開放源碼軟體領域最富盛名的一種許可證，同時，GPL也是開放源碼軟體領域對被許可人權利限制最嚴的許可證，它集中體現了純粹的Copyleft精神。
　　GPL首先是承認軟體的著作權——軟體有原始的著作權者，然後納入自由軟體的著作權許可約束。在承認著作權的前提下，通過軟體的著作權許可來實現自由權利的要求。GPL許可證最重要的特點在於它要求根據GPL許可證發布的軟體（如：最有影響力的Linux）修改、翻譯的演繹作品，甚至只要其任何一部分代碼是以GPL發布的，那麼全部程式也必須受GPL許可證的約束，即繼續遵守GPL許可證的規定，有些人將其稱之為GPL的“病毒效應”。

BSD許可證
　　相對於其他開源軟體許可證，特別是GPL許可證，BSD（Berkly Software Distribution）許可證可能對被許可人來說是最“寬容”的，雖然BSD許可證具備開源軟體許可證普遍的要求，但BSD許可證只要求被許可者附上該許可證的原文以及所有開發人員的著作權資料。通俗地說，BSD許可證看重的是“名”，在“利”方面，BSD許可證給予被許可者充分使用（包含商業使用）原始碼的權利。
　　BSD許可證完全不會產生像GPL許可證那樣的“病毒效應”，為開源軟體，特別是作為學校、公用科研機構科研成果的開源軟體轉化為產品等充分利用敞開了大門。